某银行与山东某大学金融借款合同纠纷案

（本人代理该案再审）

案情简介

　　2003年6月26日，山东某大学与某银行签订借款合同，借款25000000元用于流动资金周转。同时，济南恒城大厦与银行签订抵押合同，约定用位于济南市槐荫区的济南市恒城大厦中的两层为该笔借款提供抵押担保。上述合同签订后，银行与恒城大厦在济南市房产管理局办理了房屋他项权证。恒城大厦抵押的房屋所占用的土地性质为国有划拨土地，该房产抵押时未经土地管理部门批准。划拨土地也未在土地管理机关登记。银行按借款合同向山东某大学发放了贷款。借款到期后，山东某大学未还款，银行遂诉至济南市中级人民法院。

　　济南市中级人民法院一审认为：银行与山东某大学签订的借款合同合法有效，山东某大学未依约履行还款义务，应承担逾期还款的违约责任。关于抵押的效力问题，根据我国现行法律中有关物权的规定，房产和土地是紧密联系在一起的，二者的权利在处分时应当一起处分，即在房地产抵押时实行“房随地走，地随房走”的原则。而我国国有划拨土地使用权抵押必须经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理登记或批准手续，否则抵押无效。因此，建筑物附着于国有划拨土地之上，仅就建筑物或者仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的土地使用权分别抵押给不同债权人，未经有审批权限的土地管理部门批准或登记，仅在工商行政管理部门或房产管理部门办理了抵押登记的，抵押合同无效。银行要求对所抵押的房产享有优先受偿权的诉讼请求不能成立，不予支持。

　　银行不服一审判决，上诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院二审认为：按照国家土地所有权与使用权分离的原则，国家对市、县城、建制镇土地享有所有权，国有划拨土地使用权是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内交付给土地使用者进行开发、利用、经营活动。土地使用者在与市、县土地行政管理部门签订出让合同和向国家支付土地出让金之前，未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，无权对国有划拨土地使用权进行处分抵押。维持了一审法院对抵押合同无效的认定。同时认定，银行与恒城大厦未在有审批权限的土地管理部门依法办理抵押登记手续，双方对抵押合同无效均有过错，依据《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十五条第一款的规定，改判恒城大厦在山东某大学对该债务不能清偿部分的二分之一范围内对银行承担赔偿责任。

　　银行不服山东省高级人民法院的终审判决，由本人代理于2011年向检察机关申诉，经努力，最高人民检察院已向最高人民法院提起抗诉。最高人民检察院抗诉书认为：依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和第四十五条的规定，未经土地管理部门批准，不得对划拨土地使用权进行抵押；已经批准抵押房屋的，经土地管理部门批准并符合其他条件的，可依法享有对划拨土地的抵押权。该案当事人未约定抵押划拨土地，不主张对划拨土地享有抵押权，但行使房屋抵押权时，因设计划拨土地，仍需经土地管理部门批准，即当事人行使房屋抵押权的民事行为附有条件。因此，此类房屋抵押是有效的，只是在行使房屋抵押权时需经土地管理部门批准；未经批准的，不得行使抵押权。如果一概地将房屋抵押认定为无效，实际上剥夺了抵押权人本来可以获得的申请批准的机会。

　　该案现正在审理中。